Inom en snar framtid kan det finnas behov av att se över hur företag effektivt kan bibehålla och skydda know-how och kundrelationer i samband med att medarbetare lämnar företaget. Bakgrunden är att i USA finns ett förslag om att förbjuda konkurrensklausuler i anställningsavtal. En sådan utveckling kan på sikt komma att påverka även övriga världen. Dels för att andra jurisdiktioner kan komma att vara mer restriktiva med att tillåta konkurrensklausuler, dels på grund av det genomslag som internationella amerikanska företags beteende har på lokala marknader.

Den 5 januari 2023 publicerade den amerikanska konkurrensmyndigheten (Federal Trade Commission, ”FTC”) ett förslag till ny federal reglering avseende konkurrensklausuler i anställningsavtal. FTC föreslår ett kategoriskt förbud för arbetsgivare att ingå avtal med klausuler som innebär att en arbetstagare efter avslutad anställning inte får arbeta för eller starta ett konkurrerande företag under en viss tidsperiod.

Den föreslagna nyordningen är omfattande och är tänkt att gälla för fristående uppdragstagare och alla som arbetar för en arbetsgivare, vare sig de är avlönade eller oavlönade. Det görs inte någon skillnad mellan olika branscher eller tjänstenivåer, allt från lagerarbetare till läkare och företagsledare omfattas.

I de jurisdiktioner där konkurrensklausuler är tillåtna har detta generellt motiverats med att arbetsgivare inte skulle vara villiga att investera optimalt i de anställda om de anställda enkelt skulle kunna gå över till en konkurrent (eller starta egen verksamhet) och ta med sig know-how, företagshemligheter och upparbetade kundrelationer.

Enligt FTC har emellertid studier visat att i de amerikanska delstater där konkurrensklausuler använts har det lett till lägre löner, minskad innovation och nyföretagande samt högre priser för konsumenterna. Det påstås vidare att uppkomsten av Silicon Valley, som ett globalt nav för teknisk innovation med företag som Intel, Apple och Google, möjliggjorts av att konkurrensklausuler sedan lång tid tillbaka inte varit tillåtna i Kalifornien.

Konkurrensklausuler i anställningsavtal omfattas inte av den europeiska konkurrenslagstiftningen. Likväl kan vad som nu sker på andra sidan Atlanten få verkningar i Europa. Dels på grund av att eventuell ny lagstiftning eller praxis i framtiden kan komma att inspireras av utvecklingen i USA, dels eftersom amerikanska företag möjligen väljer att ta bort konkurrensklausuler i sina anställningsavtalsmallar globalt. Även europeiska företag med verksamhet i USA, som måste förhålla sig till den nya amerikanska regleringen, kan eventuellt komma att ändra sina avtalsmallar i Europa.

Detta kommer leda till att arbetsgivare i ökad utsträckning bör säkerställa till exempel väl utformade och giltiga sekretessavtal för att skydda sig mot otillbörlig användning av företagshemligheter när personal lämnar företaget. Även skyddet för immateriella tillgångar, i form av patent, upphovsrätt och varumärkesrättigheter, kan få en alltmer framträdande roll i sammanhanget.

När det gäller företagshemligheter ställer lagen om företagshemligheter (2018:558) krav för att ge skydd. Ett grundkrav för att få skydd är att innehavaren av en företagshemlighet ska ha vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla informationen. Utöver att ha välformulerade och verkställbara sekretessklausuler bör därför arbetsgivare överväga hur information som kan utgöra företagshemligheter hanteras och gärna också etablera riktlinjer för hantering av konfidentiell information.  Riktlinjerna bör t.ex. reglera vilka som ska ha tillgång till informationen, hur skyddas den (krävs lösenord för access osv.) och hur och till vilka informationen delas utanför företaget.   

Ett annat skäl att se över anställningsavtal är att Sverige vid årsskiftet infört nya regler om upphovsrättsliga överlåtelser. Enligt dessa regler är upphovsmän till upphovsrättsliga verk (med undantag för datorprogram) berättigade till skälig ersättning vid överlåtelse eller upplåtelse av verk. Upphovsmännen är också berättigade till ytterligare skälig ersättning om det senare skulle visa sig att den ursprungliga ersättningen varit oproportionerligt låg. Någon generell bestämmelse om rätt till skälig ersättning har inte funnits inom upphovsrätten tidigare. De nya bestämmelserna innebär att man inte slentrianmässigt bör skriva in bestämmelser om överlåtelse av arbetstagares upphovsrätt utan att fundera över om lön och andra eventuella ersättningar utgör skälig ersättning.